Les pêcheurs français qui cherchent à empêcher le grignotage de leurs zones de pêche par les parcs éoliens en mer ont vu leur recours contre l’octroi d’aides d’Etat aux investisseurs rejeté par la Cour de Justice de l’Union européenne. Les motivations juridiques de ce rejet manquent singulièrement de fondement économique.
Pertes et plaintes en rafales
Les temps sont durs pour les pêcheurs de la Baie de Saint Brieuc qui doivent se battre sur tous les fronts pour conserver leurs zones de pêche. Suite au Brexit, leurs licences d’accès aux eaux anglo-normandes sont tributaires d’un marchandage entre gouvernements. Ils doivent également subir les désagréments de l’installation d’éoliennes en mer. Dans les eaux françaises, six parcs éoliens sont actuellement en chantier ou en voie de l’être[1]. Même si les pêcheurs ne sont pas les seuls opposants aux éoliennes offshore,[2] il sont en première ligne du fait d’une perte de revenus prévisible. Pour l’heure, ils ne peuvent compter que sur 35% de la taxe éolienne en mer payée chaque année par les exploitants (actuellement 16 301€ par mégawatt installé). Il n’est donc pas surprenant qu’ils recourent à la justice pour obtenir soit des interdictions, soit des compensations.
Ainsi, le 26 août 2021, les pêcheurs des Côtes-d’Armor ont porté plainte contre le parc éolien de Saint Brieuc. Les motifs invoqués sont le rejet de substance polluante et l’atteinte à la conservation des espèces animales et des habitats naturels. La plainte pénale porte sur l’intégralité du projet et demande l’immobilisation du navire d’installation Aoelus.
Quelques jours plus tard, ils ont saisi le Parquet national financier du chef de recel du délit d'atteinte à l'égalité des candidats dans les marchés publics lors de l’attribution des concessions d’utilisation du domaine public maritime. En septembre ils ont déposé devant le Tribunal administratif de Rennes un recours pour méconnaissance du principe de précaution. Ils demandent la suspension puis l’annulation de l’arrêté autorisant le navire Aeolus à se rendre sur le chantier du parc éolien marin au motif qu’il a subi deux fuites de liquide hydraulique en moins de deux mois, mettant en danger les coquilles Saint-Jacques. Cette requête a été rejetée par le juge des référés de Rennes par une ordonnance rendue le 13 octobre.
L’attaque combine donc des arguments environnementaux (lutte contre les pollutions, protection des ressources halieutiques) et des arguments de procédure (recel de favoritisme). Mais les pêcheurs se sont aussi aventurés sur le terrain du droit de la concurrence pour accéder aux instances de l’Union européenne.
Tarifs préférentiels et aides d’Etat
Parce qu’elles risquent de fausser la concurrence au sein de l’Union européenne les aides d’Etat sont interdites, sauf si … L’une des exceptions est celle des mesures prises pour lutter contre le changement climatique. Donc quand le gouvernement français accorde aux exploitants d’éoliennes (classées technologies vertes) des tarifs de vente d’électricité négociés hors marché, il s’agit bien d’une aide d’Etat qui entre dans le champ des exceptions puisqu’il s’agit d’une source d’énergie décarbonée. Après avoir été saisie par le gouvernement français sur la validité des tarifs préférentiels qui seront accordés aux exploitants d’éoliennes des six sites concernés, la Commission européenne a considéré que « les effets positifs sur l’environnement de chacune de ces six mesures l’emportent sur les éventuels effets négatifs de distorsion limitée de la concurrence » et donné son feu vert aux projets (décision C(2019) 5498 final du 26 juillet 2019, point 112).
C’est pour obtenir l’annulation de cette décision de la Commission que plusieurs associations de pêcheurs de Manche et Mer du Nord ont introduit un recours devant la Cour de Justice européenne.
Intéressement juridique et économique
Tel l’Ingénieux Hidalgo Don Quichotte de la Manche, les pêcheurs français se sont lancés à l’assaut des modernes moulins à vent off-shore qui empiètent sur leurs zones de pêche, avec aussi peu de succès. En effet, le Tribunal a rejeté leur recours par un arrêt du 15 septembre 2021. La principale raison du rejet peut être résumée ainsi : on ne trouve pas d’électricité sur l’étal des poissonniers et le poisson ne se négocie pas sur les marchés de l’électricité. En un mot, pêcheurs et producteurs d’électricité éolienne ne se concurrencent pas sur les mêmes marchés. Donc les pêcheurs ne sont pas fondés à contester les éléments constitutifs d’une activité qui leur est étrangère. En termes juridiques, ils ne sont pas partie intéressée car ils ne se trouvent pas dans un rapport de concurrence avec les bénéficiaires des aides litigieuses (point 113 de l’arrêt).
Pour un économiste, cette notion juridique de partie intéressée est particulièrement étriquée. Comment un pêcheur ne serait-il pas intéressé par son exclusion d’une zone de pêche ? Les plaignants ont bien essayé de mettre en avant que les zones où sont construits les parcs éoliens sont une « matière première » commune dont l’usage est indispensable à leur activité, en conséquence de quoi il faut considérer la concurrence en amont et non la concurrence en aval. Il leur a été rétorqué que tandis que les pêcheurs prélèvent la ressource halieutique, les exploitants de parcs éoliens en mer utilisent l’énergie cinétique du vent (point 76 de l’arrêt). Pour le Tribunal, on est donc dans un monde binaire : en haut c’est en haut, en bas c’est en bas. Il est pourtant évident que les deux activités ne peuvent pas cohabiter sur une même zone, et l’exclusion d’un agent est la forme la plus extrême de l’exercice de la concurrence. Les pêcheurs ont tort juridiquement, mais économiquement ils sont bien en concurrence avec les éoliennes pour l’occupation d’une zone donnée à la surface de la mer (ou de l’air si on regarde du haut vers le bas). Leur tort est d’avoir évoqué l’exploitation d’une « matière première », c’est-à-dire une ressource naturelle ou un produit, non transformé, utilisé comme intrant dans le processus de fabrication d’une marchandise (point 78 de l’arrêt). Le concept économique pertinent adapté serait plutôt de considérer l’interface eau-air (i.e. la surface de la mer) comme une « facilité essentielle », avec ceci de particulier ici que les deux activités intéressées sont en conflit d’usage sur une zone donnée.
Compte tenu de cette incompatibilité, une solution consiste à fragmenter les eaux territoriales en lots, les uns réservés aux éoliennes comme c’est déjà le cas avec les concessions d’utilisation du domaine public maritime, les autres aux pêcheurs avec un engagement d’exclusivité pour une même durée. Ce serait ‘chacun chez soi’ horizontalement et non verticalement.
L’effet et la cause
Un deuxième élément de l’argumentation juridique laisse songeur : si les pêcheurs sont exclus des zones d’installation des éoliennes, ce n’est pas à cause des aides financières litigieuses, c’est à cause du découpage du domaine maritime décidé par le gouvernement français (point 90 de l’arrêt). Pourtant, la décision contestée de la Commission européenne précise bien que le tarif d'achat (de l’électricité d’origine éolienne) a été conçu pour subventionner les surcoûts de production de la production d’énergie renouvelable (point 95 de la décision). On peut donc en déduire que, sans cette compensation pour la différence entre le coût de production de l’électricité et le prix de base de l’électricité (point 21 de l’arrêt), l’investissement ne serait pas rentable. Autrement dit l’appel d’offre serait resté improductif. Donc pas d’éolienne en mer et plus de problème pour les pêcheurs : les zones concernées seraient restées à leur disposition.
*
* *
Au cœur de la transition écologique, l’énergie éolienne est grande consommatrice d’espace, non seulement terrestre, mais aussi maritime. La Programmation Pluriannuelle de l’Energie adoptée le 21 avril 2020 prévoit la désignation en 2022 de développeurs pour deux projets éoliens flottants d’une puissance nominale de 250 MW en Méditerranée (le débat public se termine le 31 octobre 2021) et pour un projet de parc posé d’une puissance de 1 GW au large de l’ile d’Oléron (débat public ouvert jusqu’en janvier 2022). On risque donc de voir se multiplier les recours des pêcheurs de ces zones. Les Don Quichotte des Charentes, de Provence et d’Occitanie voudront « livrer bataille aux démesurés géants ». Compte tenu de la jurisprudence établie en Manche, ils auront du mal à défendre leurs intérêts. L’utilisation de la notion de « facilité essentielle » permettrait peut-être de faire souffler les vents réglementaires en leur faveur.
[1] Courseulles-sur-Mer, Fécamp, Saint-Nazaire, Saint-Brieuc, îles d’Yeu et de Noirmoutier, Dieppe-Le Tréport.
[2] Il y a aussi les pratiquants du nautisme de loisir ou sportif et les transporteurs maritimes qui évoquent les risques de collision et les résidents et estivants qui se plaignent de l’impact visuel.
